Pierwsza decyzja FCPA z 2022 r. powraca do starych tematów | Lowenstein Sandler LLP

17 lutego 2022 r. KT Corporation (KT, dawniej Korea Telecom) zakończyła postępowanie egzekucyjne FCPA z Komisją Papierów Wartościowych i Giełd (SEC) dotyczące schematów korupcyjnych w Korei Południowej i Wietnamie. Nie przyznając się ani nie zaprzeczając zarzutom SEC, KT zgodził się na nakaz SEC i zgodził się zapłacić 3,5 miliona dolarów grzywny cywilnej i kolejne 2,8 miliona dolarów opłat za wotum nieufności. Sprawa pojawia się wkrótce po tym, jak w listopadzie 2021 r. urzędnicy Korei Południowej oskarżyli KT i 14 dyrektorów o przestępstwa związane z nielegalnymi wpłatami na cele polityczne z funduszy błotnych.

chociaż KT Pierwsza decyzja FCPA z 2022 r., Podstawowe niewłaściwe postępowanie, ponownie analizuje szereg znanych obszarów ryzyka związanego z brakiem zgodności i podkreśla bieżące priorytety w zakresie egzekwowania przepisów.

1. Fundusze błotne i konta nieksięgowe. „Od 2009 r. do co najmniej 2017 r. wysocy rangą dyrektorzy KT posiadali stałe fundusze, na które składały się nierejestrowane konta i fizyczne sklepy gotówkowe, aby dostarczać przedmioty wartościowe między innymi urzędnikom państwowym. Obejmowały one prezenty, rozrywkę i ostatecznie nielegalne datki polityczne członków koreańskiego Zgromadzenia Narodowego zasiadających w komisjach związanych z działalnością KT.”¹ W szczególności od 2009 do 2013 r. rachunki niebędące księgami rachunkowymi były finansowane w ramach programu wypłacania zawyżonych premii członkom zarządu i kadrze kierowniczej firmy, którzy następnie przechowują nadwyżki środków pieniężnych na osobistych rachunkach bankowych lub w sejfie w centrali firmy. W październiku 2013 roku doniesienia medialne ujawniły program premiowy, co doprowadziło do rezygnacji, a w konsekwencji do postawienia zarzutów karnych w 2014 roku. Pracownicy KT wymyślili wtedy nowy sposób kontynuowania drobiazgów za pomocą kart podarunkowych (patrz niżej).²

   Mud money i off-the-book account sięgają początków ustawy o zagranicznych praktykach korupcyjnych. Kongres uchwalił ustawę o zagranicznych praktykach korupcyjnych w 1977 r. po tym, jak śledztwo Watergate wykazało powszechne wykroczenia korporacyjne, w tym odkrycie Komisji Papierów Wartościowych i Giełd, że ponad 400 amerykańskich firm zapłaciło setki milionów dolarów łapówek zagranicznym urzędnikom państwowym w celu zdobycia mandatów. oraz że firmy te fałszowały księgi i rejestry, aby ukryć nielegalne płatności. Komisja Papierów Wartościowych i Giełd stwierdziła ponadto, że firmy przekazują nielegalne darowizny na cele polityczne za pośrednictwem nieformalnych funduszy powierniczych i kont pozaksięgowych.³ W rezultacie nieograniczone fundusze, konta pozaksięgowe i związane z nimi kontrole księgowe były kwestiami zgodności z FCPA i priorytetami egzekwowania FCPA od momentu powstania FCPA. W związku z tym firmy muszą zaprojektować kontrole zgodności i księgowe, które szybko identyfikują i zamykają wszelkie konta pozaksięgowe.

2. Karty podarunkowe i tym podobne. W latach 2014-2017 grupa partnerska KT, zajmująca się relacjami korporacyjnymi, zakupiła karty podarunkowe, które następnie zostały zamienione na gotówkę. Kierownik KT spotka się ze sprzedawcą kart podarunkowych w pickupie na parkingu obok siedziby firmy KT, gdzie wręczy sprzedawcy kopertę gotówkową Manila odpowiadającą ilości zakupionych kart podarunkowych, pomniejszoną o prowizję sprzedawcy. Następnie kierownik KT rozdał pieniądze innym funkcjonariuszom i dyrektorom KT z założeniem, że przekażą pieniądze na rachunki składek na cele polityczne kilku koreańskich ustawodawców. Celem tego planu było ominięcie koreańskiej ustawy o funduszach politycznych, która zakazuje darowizn na cele polityczne dla korporacji, oraz pozyskanie członków koreańskiego Zgromadzenia Narodowego, którzy zasiadali w komisjach nadzorujących koreański przemysł telekomunikacyjny. KT nieprawidłowo zarejestrowała zakupy kart podarunkowych w swoich księgach i rejestrach jako „badania i analizy” lub „rozrywka”, podczas gdy w rzeczywistości karty podarunkowe są wykorzystywane do finansowania niezarejestrowanych kont i dokonywania nielegalnych datków na cele polityczne.⁴

   Karty podarunkowe, przedpłacone karty kredytowe, kupony i bony od dawna są obszarem zainteresowania zgodnością z FCPA, ponieważ działają jako ekwiwalenty gotówki i często mają ograniczoną ścieżkę audytu. Na przykład w Chinach zwyczajowo podczas Święta Środka Jesieni wręcza się ciastka księżycowe, przypominające ciastka, jako prezent dla kontaktów biznesowych. Prezent często przybiera formę kuponu na Mooncakes w piekarni, co jest bardziej praktyczne z logistycznego punktu widzenia niż wysyłanie łatwo psujących się przedmiotów. Jednak niektórzy komercyjni piekarze w Chinach zapewniają posiadaczowi kuponu gotówkę lub kredyt sklepowy zamiast ciasteczek księżycowych. Dodatkowo istnieje rynek wtórny kuponów na ciastka księżycowe, a posiadacz kuponu może być w stanie sprzedać kupon za gotówkę. W związku z tym to, co może wydawać się skutecznym sposobem na zaoferowanie prostego biznesowego komplementu – prezentu w postaci świątecznego ciasta – może w praktyce być sposobem na zaoferowanie skorumpowanych pieniędzy urzędnikom państwowym, a tym samym podniesienie znaczącego ryzyka związanego z przestrzeganiem przepisów. W ramach najlepszej praktyki w zakresie zgodności karty podarunkowe, przedpłacone karty kredytowe, bony i bony powinny być używane w ograniczonych okolicznościach, jeśli nie należy ich całkowicie unikać.

3. datki na cele charytatywne. W latach 2015-2016 firma KT przekazała 1,6 miliona dolarów darowizn dla trzech fundacji na prośbę czołowych koreańskich urzędników władzy wykonawczej. „Pomimo okoliczności – wniosków o płatność bezpośrednich otrzymanych od lub w imieniu wyższych urzędników państwowych – KT nie podjęła żadnych kroków w celu ustalenia, czy płatności były legalnymi darowiznami, a nie nielegalnymi płatnościami dokonanymi na żądanie urzędników państwowych. Co więcej, żadna Fundacja A lub Fundacja B, gdy zostanie złożony wniosek o darowiznę lub gdy dyrektorzy KT zgodzili się dokonać płatności.”⁵

   Darowizny na cele charytatywne są znanym obszarem ryzyka FCPA od co najmniej 20 lat. Na przykład w latach 2000-2003 polska spółka zależna Eli Lilly and Company przekazała 39 000 dolarów małej organizacji charytatywnej w Polsce, która była preferowanym projektem polskiego urzędnika państwowego, który miał wpływ na decyzje zakupowe dla państwowej placówki medycznej.⁶ Zgodnie z najlepszą praktyką zgodności, darowizny na cele charytatywne muszą być w pełni sumienne, a uzasadnienie darowizny musi być udokumentowane współcześnie.

4. decyzje dotyczące zatrudnienia. W 2015 i 2016 roku niebieski dom⁷ Urzędnik wezwał, a najwyższe kierownictwo KT zgodziło się, by wyznaczyć dwóch dyrektorów ds. reklamy z osobistymi powiązaniami z Błękitnym Domem, a następnie, po powołaniu, przeniósł ich na bardziej pożądane stanowiska… Urzędnik studencki KT był jasny w stosunku do najwyższego kierownictwa KT, że „Ważna osoba” – którą urzędnicy KT uważali za najwyższego urzędnika Błękitnego Domu – „miała poważne obawy co do ogłoszeń KT” i że te posunięcia były „istotne dla VIP-ów”. Pomimo tych okoliczności i bez należytej staranności wobec osób fizycznych lub agencji, KT zapłaciło dwóm osobom w sumie 454,009 dolarów wynagrodzeń, a firmie reklamowej łącznie 5,88 miliona dolarów opłat”.⁸

   Od ponad 20 lat zatrudnienie i możliwości zatrudnienia są stałym obszarem ryzyka zgodności i egzekwowania przepisów FCPA.⁹ W rzeczywistości miało miejsce ostatnio kilka działań egzekwujących FCPA związanych z zatrudnianiem członków rodziny, przyjaciół i innych urzędników państwowych w celu uzyskania zatrudnienia lub uzyskania przewagi biznesowej.¹⁰ Zgodnie z najlepszą praktyką w zakresie zgodności, każda prośba urzędnika państwowego o zatrudnienie określonej osoby lub firmy powinna być dokładnie przeanalizowana, a decyzja o zaangażowaniu jakiejkolwiek osoby lub firmy powinna być dobrze udokumentowana i oparta na obiektywnych kryteriach, takich jak cena, najlepiej ustalonych poprzez konkurencyjny proces selekcji.

5. Korzystanie z zewnętrznych brokerów. W latach 2014-2018 pracownicy KT w Wietnamie angażowali strony trzecie powiązane z urzędnikami państwowymi do płacenia łapówek w celu zdobycia kontraktów na dwa projekty rządowe. Wietnamski urzędnik państwowy przedstawił KT agentowi będącemu stroną trzecią, a KT dowiedziało się od swojego partnera z konsorcjum, że agent obciąży dziesięć procent kosztów projektu i przekaże siedem procent kosztów projektu urzędnikowi państwowemu. Płatności osób trzecich w Wietnamie były rejestrowane w księgach i rejestrach KT jako „usługi konsultingowe”. Według Komisji Papierów Wartościowych i Giełd KT nie posiadało odpowiednich wewnętrznych kontroli księgowych dotyczących płatności na rzecz osób trzecich oraz nie posiadało polityk ani procedur dotyczących należytej staranności osób trzecich.¹¹

   Od czasu wejścia w życie ustawy FCPA w 1977 r. około 90 procent wszystkich działań związanych z egzekwowaniem ustawy FCPA obejmowało wykorzystanie skorumpowanych pośredników będących stronami trzecimi, takich jak konsultanci, agenci sprzedaży, dystrybutorzy, lobbyści, firmy PR, kontrahenci oraz partnerzy związkowi lub joint venture. .¹² W związku z tym strony trzecie są prawdopodobnie największym pojedynczym źródłem ryzyka związanego z zgodnością z ustawą FCPA, a programy zgodności powinny poświęcać zasoby na uwagę, przygotowanie i monitorowanie stron trzecich.

6. Nie być oskarżonym o „korupcję”. Pomimo zarzutów, że KT była zaangażowana w różne akty korupcji w Korei Południowej i Wietnamie, SEC nie oskarżyła firmy o przestępstwo korupcji materialnej na podstawie art. 30a ustawy o giełdach; Zamiast tego SEC został oskarżony o naruszenie art. 13(b)(2)(a) Ustawy o giełdach (brak rzetelnego prowadzenia ksiąg i ewidencji) oraz naruszenie 13(b)(2)(b) Ustawy o giełdach ( Brak utrzymywania systemu wewnętrznych kontroli księgowych w celu zapobiegania błędom w księgach i ewidencji).

   To działanie jest zgodne z tendencją organów SEC do rozwiązywania spraw FCPA poprzez obciążanie księgi i zapisami FCPA naruszeń, ale nie obciążanie zarzutami naruszeń FCPA.¹³ W związku z tym emitenci papierów wartościowych będących w obrocie w USA powinni mieć świadomość, że Amerykańska Komisja Papierów Wartościowych i Giełd może i podejmie działania egzekucyjne, które pobierają jedynie opłaty za prowadzenie ksiąg rachunkowych i brak wewnętrznych kontroli księgowych, opisując jednak znacznie szerszy zakres wykroczeń korporacyjnych. będzie dobrze. Pracował nad ciągłą oceną i ulepszaniem kontroli księgowych.

¹O KT Corporation, przełożony. czoło. akt nr 3-20780 (17 lutego 2022 r.) („Rozporządzenie SEC”) w ust. 3, https://www.sec.gov/litigation/admin/2022/34-94279.pdf.
²być widzianym Polecenie SEC w akapitach. 4-5.
³ Department of Justice and SEC, „Poradnik dotyczący ustawy o zagranicznych praktykach korupcyjnych w USA”, wydanie drugie (lipiec 2020 r.) na s. https://www.justice.gov/criminal-fraud/file/1306671/download.
⁴ Polecenie SEC w akapitach. 4-9.
⁵ Postanowienie SEC w ust. 11.
⁶Zobacz SEC przeciwko Eli Lilly and CompanySprawa nr 1: 12-cv-02045 (20 grudnia 2012) (skarga w paragrafach 7-15) https://fcpa.stanford.edu/fcpac/documents/3000/001962.pdf.
⁷ Oficjalna rezydencja i biuro prezydenckie w Korei Południowej.
⁸ Postanowienie SEC w ust. 12.
⁹Zobacz na przykład SEC przeciwko Tyson Foods, Inc.sprawa #1: 11-cv-00350 (DDC 10 lutego 2011 r.) (skarga) (Zapewnienie pracy „bez pokazu” żonom meksykańskich urzędników państwowych odpowiedzialnych za inspekcje zakładów przetwórstwa mięsnego Spółki); SEC kontra BellSouth Corp. , sprawa nr 1: 02-cv-0113 (ND Ga. 15 stycznia 2002) (skarga) (Powołanie żony wpływowego nikaraguińskiego legislatora do lobbowania za zmianami w prawie Nikaragui, tak aby Bell South mogła nabyć w pełni lokalne obywatelstwo firma telekomunikacyjna Nikaragua).
¹⁰Zobacz na przykład W sprawie Deutsche Bank AG, przełożony. czoło. akta nr 3-19373 (22 sierpnia 2019 r.); Na temat Credit Suisse Group AG, kierownik. czoło. sygn. akt 3-18571 (5 lipca 2018 r.); W sprawie JP Morgan Chase & Co., przełożony. czoło. akt nr 3-17684 (17 listopada 2016 r.).
¹¹być widzianym Polecenie SEC w akapitach. 13-24.
¹² Zob. Stanford Law School FCPA Clearinghouse, „Pośrednicy będący osobami trzecimi ujawnieni w działaniach egzekucyjnych FCPA” https://fcpa.stanford.edu/statistics-analytics.html?tab=4.
¹³Zobacz na przykład emisję Credit Suisse Group AG, przełożony. czoło. Nr akt 3-20629 (19 października 2021 r.) (Zarzut naruszenia art. 10 lit. b) Giełda (oszustwo w papierach wartościowych), art. 17 lit. a) ust. 1 Ustawy o papierach wartościowych (oszustwo w papierach wartościowych), art. 2) lit. a ustawy Prawo giełdowe (brak rzetelnego prowadzenia ksiąg i ewidencji), naruszenie 13 lit. b ust. 2 lit. ); W sprawie Deutsche Bank AG, przełożony. czoło. Sygnatura akt 2020-0-3 (8 stycznia 2021 r.) (Zarzut naruszenia art. 13 lit. b) ust. 2 lit. (2) pkt B) ustawy Prawo dewizowe (niezachowanie systemu wewnętrznej kontroli księgowej w celu zapobiegania błędom w księgach i ewidencjach); W pytaniu Herbalife Nutrition, Ltd., przełożony. czoło. Akt nr 3-19948 (28 sierpnia 2020 r.) (to samo).